Gruppi di imprese e reati societari: è possibile configurare una responsabilità “da 231”?

 Gruppi di imprese e reati societari: è possibile configurare una responsabilità “da 231”?

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[dropcap]I[/dropcap]l fenomeno dei “gruppi di società” nell’ambito della responsabilità amministrativa degli enti ex D.lgs. n. 231/2001 costituisce una delle principali novità contenute nelle recenti Linee Guida di Confindustria, elaborate per la costruzione dei “modelli di organizzazione, gestione e controllo”.

Come noto la responsabilità amministrativa dell’ente, ai sensi dell’art. 5 del D.lgs., implica la sussistenza di due condizioni: a) la qualificazione dell’autore del reato presupposto, funzionalmente legata all’ente; b) l’avere questi agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente medesimo.

Nei gruppi societari, sovente, si verificano episodi di forte ingerenza nell’ambito delle singole società appartenenti al gruppo, il che ha portato gli interpreti ad interrogarsi se, in simili casi, la responsabilità vada ascritta alla singola società controllata ovvero alla capogruppo.

Con riferimento a quest’ultima ipotesi, diverse sono state le costruzioni ermeneutiche prospettate.
Anzitutto, taluno ha parlato del gruppo come d’un “super-ente di fatto”, autonomo soggetto giuridico ed in quanto tale potenziale destinatario della disciplina di cui al decreto. I sostenitori di tale teoria ritengono che, qualora un reato venga posto in essere da chi ricopre le qualifiche di cui all’art. 5 comma 1 (indifferentemente presso la società controllante o quella controllata), nell’interesse ed a solo vantaggio del gruppo, l’illecito debba essere imputato direttamente al medesimo.

Si ponga il caso del reato-presupposto di false comunicazioni sociali (art. 2621 cod. civ.), espressamente richiamato dall’art. 25 – ter d.lgs. 231/2001: qualora oggetto di tale illecito fosse il bilancio consolidato, la responsabilità dovrebbe essere riconosciuta nei confronti del gruppo, inteso quale soggetto autonomo. Difatti, Il bilancio consolidato, ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 127/1991, rappresenta la «situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico del complesso di imprese costituito dalla controllante e dalle controllate»; tale documento viene redatto dagli amministratori della società controllante; di conseguenza sussiste il requisito soggettivo e, se la falsità redazionale fosse tesa ad ottenere un vantaggio per l’intero gruppo, potrebbe sorgere la responsabilità del macroente-gruppo societario.

Tale elaborazione dottrinaria appare, tuttavia, artificiosa. Anzitutto, riconoscere la autonoma soggettività del gruppo, facendolo assurgere a vero e proprio ente, porterebbe all’inaccettabile negazione dell’autonomia giuridica delle società che lo compongono; inoltre, nel gruppo non vi è un’articolazione organica, propria invece delle realtà societarie, cui si riferisce il d.lgs. 231/2001. Una simile articolazione, pertanto, si potrebbe rinvenire solo nella società capogruppo.

Siffatta costruzione sembra cadere nell’errore di confondere il gruppo con la società che ne sta al vertice; quest’ultima, però, a prescindere dal ruolo svolto per via del controllo da essa esercitato nei confronti delle altre società, ha una sua distinta ed autonoma soggettività giuridica. In definitiva, il gruppo ha solo valenza d’unità economica, onde non può essere ritenuto destinatario (unico) della disciplina de qua.

L’esempio sopra esposto con riferimento al bilancio consolidato, consente di esporre altre teorie elaborate al fine di legittimare l’applicazione del d.lgs. n. 231 alla realtà dei gruppi societari.

Si pensi all’ipotesi di “falsità derivata” del bilancio consolidato: fattispecie d’illecito che si configura allorquando la falsità derivi da altra presente nel bilancio di una delle società consolidate. La comunicazione di dati falsi potrebbe essere stata orchestrata con le c.d. “direttive di gruppo”; cosicché, essendone l’amministratore della controllante a conoscenza, vi sarebbero i presupposti per affermare una responsabilità a titolo di concorso ai sensi dell’art. 110 c.p.

In un simile caso, trattandosi di una falsità c.d. “derivata”, l’esposizione di dati falsi, riguardanti la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società, concerne in primo luogo il bilancio della società controllata, alla quale il reato verrà ascritto in qualità di concorrente principale. Il contenuto della direttiva emessa dalla capogruppo (disposizione, peraltro, la cui esistenza può risultare difficile da provare in concerto, consistendo spesso in una comunicazione confidenziale o, addirittura, espressa in forma orale) si configurerà, pertanto, come un’istigazione a delinquere tale da comportare la responsabilità, a titolo di concorso morale, dell’ente controllante.

Nondimeno, si potrebbe verificare il caso in cui l’idoneità della direttiva a determinare la condotta delle società controllate sia in re ipsa; discenda – cioè – dalla sola provenienza da parte di un soggetto che, grazie a determinate percentuali di partecipazione azionaria, è in grado di esercitare un controllo dominante sull’altrui operato.

Non manca, tuttavia, chi individua la fonte della responsabilità della holding nell’art. 40, comma 2, del Codice Penale che contempla l’“omesso impedimento del reato altrui”; disposizione alla quale la dottrina si è riferita per parlare della c.d. “posizione di garanzia”.

Per restare all’esempio fatto in precedenza, nell’ipotesi di falsità dolose nel bilancio civilistico di una società controllata, incombe sulla società capogruppo l’obbligo di evitare l’occultamento di rilevanti voci contabili e, conseguentemente, il dovere di non procedere al consolidamento dei bilanci. Tale situazione, del resto, si verifica in tutti quei casi in cui venga commesso un reato dai vertici della società controllata, nell’interesse o a vantaggio di questa, e tale condotta illecita non venga impedita dagli apicali della controllante, i quali finiranno per rispondere a titolo di concorso, mediante omissione, nel reato.

E ancora, vi è poi chi inquadra la responsabilità della holding sulla base dei legami in cui si articola il gruppo, considerando la prima quale “amministratore di fatto” delle società controllate.

La rilevanza di tale figura e la sua pertinenza ai fini de quibus può essere riscontrata alla stregua dello stesso d.lgs. 231/2001, laddove – all’art. 5 comma 1 lett. a) – menziona le «persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso» ente.

I rapporti controllante – controllata sono stati definiti ritenendo che la prima sia in grado di annullare il potere gestorio degli organi di questa, avocandolo a sé. Dunque, sussisterebbe la responsabilità della società controllante «per reati commessi nel suo interesse od a suo vantaggio da persone sottoposte alla direzione di uno dei soggetti di cui alla lettera a)»; i quali ultimi sarebbero in concreto i vertici della società controllata; o, ancora, la stessa controllante potrebbe essere fatta rientrare tra i soggetti che «esercitano anche di fatto la gestione e il controllo dello stesso».

A prescindere dall’adesione ad alcuna delle tesi sopra riportate, è bene considerare che, in presenza di un gruppo societario, l’analisi del caso concreto va sempre e comunque condotta con la massima prudenza e senza lasciarsi fuorviare da automatismi. Si incorrerebbe in tali rischi qualora si attribuisse sic et simpliciter la responsabilità alla controllante per le scelte operative compiute dalle controllate.

Il diritto penale aborre il ricorso ad indici presuntivi, quando si debba indagare sulla responsabilità di un qualunque soggetto, sia esso persona fisica o giuridica.

Pertanto, anche nel caso del “gruppo verticale di società”, al fine di potere considerare responsabile la capogruppo, occorrerà verificare se:
a) ritenuta questa stessa quale amministratore di fatto, ricorrano i requisiti di continuità e significatività del potere gestorio, richiesti dall’art. 2639 Codice Civile;
b) l’interesse avuto di mira nella realizzazione dell’illecito sia stato quello di gruppo oppure quello di una singola società, non potendosi automaticamente dedurre l’interesse del primo dalla mera esistenza del gruppo medesimo.

Quanto sopra per significare che la menzione del fenomeno dei “gruppi di imprese” nelle nuove Linee Guida di Confindustria non rappresenta un punto d’arrivo, trattandosi di un tema complesso sul quale appare ancora difficile esprimere assiomi o massime di sorta. Piuttosto, costituisce un punto di partenza per l’interprete e per gli stessi gruppi di società, chiamati ad applicare la disciplina ex D.lgs. n. 231/2001 nella costruzione dei relativi modelli organizzativi.

BLB Studio Legale

Gianluca Bellino e Paola Perinu

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