I finanziamenti soci: quando possono essere rimborsati? Che cos’è la postergazione e quando opera?

 I finanziamenti soci: quando possono essere rimborsati? Che cos’è la postergazione e quando opera?

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Fra le modalità con le quali possono essere incrementate le disponibilità economiche della società, i finanziamenti soci rivestono un ruolo primario.

Nella prassi è quindi fondamentale, per i soci, scegliere che tipo di finanziamento effettuare anche alla luce della possibilità o meno di rimborso.

Va infatti precisato che non tutti i finanziamenti sono rimborsabili: mentre i prestiti danno diritto, a determinate condizioni al rimborso, i versamenti conferiscono al socio che li ha effettuati solo il diritto a partecipare, dopo lo scioglimento della società, alla ripartizione dell’attivo ove questo sussista una volta soddisfatti tutti i creditori sociali.

PRESTITI E VERSAMENTI: COSA SONO E COME DISTINGUERLI

I prestiti, spesso utilizzati per garantire alla società risorse finanziarie a costi inferiori rispetto a quelli praticati dagli istituti di credito, sono somme di denaro che i soci versano in misura proporzionale o meno alle loro quote di partecipazione al capitale sociale.

La loro disciplina giuridica è quella del contratto di mutuo per cui si presume che siano produttivi di interessi al tasso legale; peraltro, nulla vieta che la società ed il socio si accordino perché il mutuo abbia invece natura gratuita.

Sebbene il socio possa sempre rinunciare alla restituzione, la caratteristica del prestito è quella di un finanziamento che, salvo il ricorrere di determinate condizioni di cui si dirà a breve, è rimborsabile: il diritto ad ottenere il rimborso si prescrive in cinque anni ma, ove il debito della società verso il socio sia iscritto a bilancio, si considera come riconosciuto e tale riconoscimento impedisce la prescrizione.

I versamenti sono invece somme che i soci, pur senza procedere ad un aumento di capitale, versano alla società per far fronte alle esigenze di capitale di rischio ovvero a costituire fondi destinati a ripianare eventuali perdite.

Tali apporti, diversamente denominati, in base alle finalità perseguite, come “versamenti in conto capitale”, “in conto futuro aumenti di capitale”, o “a copertura perdite”, possono, come i prestiti, essere erogati anche solo da alcuni soci ed in misura non proporzionale alle quote di partecipazione al capitale, vanno ad incrementare il patrimonio della società e si caratterizzano per la mancanza di un obbligo di restituzione.

Così, con riferimento ai versamenti, la Corte di Cassazione con sentenza nr. 16393 del 24.07.2007, ha statuito che “i soci eroganti possono chiedere la restituzione della somme versate solo per effetto della liquidazione della società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione”.

È evidente quindi che è assai rilevante, in concreto, capire quando un finanziamento è deliberato ed eseguito a titolo di prestito e quando, invece, come versamento.

Innegabilmente, in questo senso, il primo dato da esaminare è la qualificazione che, del finanziamento, è stata operata nel bilancio di esercizio; tuttavia la giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, ha  ripetutamente statuito che va valutata la concreta volontà delle parti, dando prevalenza alla reale intenzione dei soggetti, senza arrestarsi di fronte alla mera denominazione adottata nelle delibere assembleari o nel bilancio.

In questo senso, fra molte, merita di essere citata Corte di Cassazione 23.02.2012, n. 2758 che, per stabilire quando si sia in presenza di un versamento in conto capitale di rischio e quando, invece, i finanziamenti configurino un vero e proprio rapporto di mutuo, precisa che “occorre rifarsi alla volontà negoziale delle parti e, quindi, al modo in cui essa si è manifestata, desumibile anche, in difetto di altro, dalla qualificazione della relativa posta nel bilancio di esercizio”. Tuttavia, prosegue la Corte, “la prova che il versamento operato dal socio sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione deve essere tratta non tanto dalla denominazione con cui il versamento è registrato nelle scritture contabili, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli intessi che vi sono sottesi”.

LA POSTERGAZIONE DEL CREDITO SOCI

Semplificando, dunque, il versamento può essere rimborsato solo se, all’esito della liquidazione della società, vi è un residuo attivo mentre il prestito può essere rimborsato, eventualmente alle scadenze previste nelle delibere assembleari con le quali è stato determinato, purchè siano rispettate le condizioni previste dall’articolo 2467 c.c. che disciplina la cosiddetta “postergazione del credito”.

La norma prevede che quando un prestito, in qualunque forma effettuato, presenti almeno uno dei seguenti presupposti:

  1. i) sia stato concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto;
  2. ii) sia stato erogato in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento

il rimborso sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se il prestito è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, debba essere restituito.

Nella pratica, per un socio che voglia vedersi rimborsare un prestito, è fondamentale quindi verificare che non sussistano le due condizioni poc’anzi indicate, verifica invero non del tutto agevole considerato che la norma utilizza delle locuzioni – “eccessivo” e “ragionevolezza” – tecnicamente definite elastiche e che, necessitano, perciò di un’attività interpretativa, alla quale si sono dedicate sia la dottrina che la giurisprudenza.

Con riguardo al primo presupposto, “l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”, la dottrina ritiene indispensabile il ricorso alle scienze aziendalistiche ed ai parametri da queste utilizzati per stimare la solvibilità e la solidità finanziaria dell’impresa: leverage, grado di capitalizzazione, grado di copertura degli oneri finanziari. Si è comunque evidenziato che, come dice la norma stessa, il mix ottimale fra capitale di credito e capitale di rischio è in funzione del tipo di attività svolta ed, a tal fine, è stato suggerito di considerare anche l’indice medio di indebitamento delle imprese nazionali suddiviso per attività.

Dal canto suo, la giurisprudenza (Trib. Milano 04.06.2013) ha chiarito che il dato normativo fa riferimento ad uno specifico indice di bilancio – il leverage o rapporto di indebitamentoma ha altresì sottolineato l’importanza di tener conto anche della situazione economico-finanziaria della società in rapporto al mercato del credito, da considerarsi in relazione al tipo di attività esercitato.

Si tratta, in definitiva, di una clausola aperta che vede i suoi principi regolatori individuati con rimando alle analisi aziendali, cioè agli indici di bilancio ed alle relative conclusioni in tema di squilibrio nell’indebitamento e nella capitalizzazione, da applicarsi alla concreta situazione economico-finanziaria e patrimoniale della società.

Circa il secondo presupposto, la “situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”, sia la dottrina che la giurisprudenza (Trib. Milano 11.11.2010, conf. Trib. Milano 27.03.2013) fanno riferimento ad un comportamento ragionevole, standardizzato, tipico non tanto del socio quanto di un terzo finanziatore, il quale, appunto, in presenza di quella situazione dell’impresa, non sarebbe normalmente disposto a finanziarla. La ragionevolezza del comportamento andrà verificata sulla base del contesto storico, economico e geografico della società al momento in cui il finanziamento è stato erogato, considerando se, in tali condizioni, sarebbe stato, appunto, ragionevole procedere ad un finanziamento ovvero all’apporto di capitale di rischio (Trib.S.M. Capua Vetere 24.07.2013).

QUANDO OPERA LA POSTERGAZIONE?

Chiarito il significato del principio di postergazione è importante capire concretamente quando opera.

Ebbene, pur essendo stato dettato in materia di società a responsabilità limitata, trova applicazione:

  • anche nelle società per azioni quantomeno se a base ristretta (Cassazione, 07.07.2015 n. 14056; Trib. Milano, 28.07.2015);
  • quando le società siano entrate o stiano per entrare in una situazione di crisi, nel senso che gli amministratori possono eccepire la postergazione del credito al socio che richiede il rimborso solo laddove il finanziamento sia stato disposto ed il rimborso richiesto in una situazione di specifica crisi della società (Trib. Milano 28.07.2015, Cassazione 24.07.2007 n. 16393);
  • sia in fase di start up, quando la società sia sottocapitalizzata perché i soci hanno preferito finanziarla anziché conferire capitale di rischio, sia in seguito, quando, a fronte di perdite, i soci, anziché conferire capitale come sarebbe ragionevole, effettuino finanziamenti, aumentando l’indebitamento (Trib. Milano 14.03.2014);
  • per i prestiti erogati dopo il primo gennaio 2004, giorno in cui è entrata in vigore la riforma dettata dal D.Lgs 17.01.2003 n. 6 che ha introdotto nel nostro ordinamento il principio di postergazione (Cassazione 24.07.2007 n. 16393; Trib. Milano 30.04.2007; Trib. Messina 04.03.2009; Trib. Taranto 09.02.2011);
  • anche se si tratta di prestiti effettuati dagli ex soci, che quindi, qualora ricorrano le condizioni di postergazione, non potranno vedersi restituire quanto versato nonostante siano usciti dalla compagine sociale ( Milano 11.01.2013; Trib. Milano 14.03.2014 e Trib. Milano 05.01.2014).

Chiara Viale di Albè & Associati Studio Legale

Chiara Viale

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