Il datore di lavoro può rifiutare lo smart working?

 Il datore di lavoro può rifiutare lo smart working?

Il lavoro agile (c.d. smart working) consiste in una particolare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa che trova la sua disciplina nella Legge n. 81 del 2017 la quale lo definisce: “una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli ed obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento della attività lavorativa».

A seguito dell’emergenza coronavirus, il legislatore, con il D.L. n. 9 del 23 febbraio 2020, è intervenuto ha incentivato l’utilizzo del lavoro agile “quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica”.

In tale ottica, pertanto, il successivo D.P.C.M. 8 marzo 2020, all’art. 2, lett. r), considerata l’urgenza dettata dalla situazione di emergenza, ha espressamente previsto alcune deroghe alla disciplina legale dello smart working, ovvero:

a) l’applicabilità dello smart working anche in assenza di accordi individuali, con la conseguente possibilità del datore di lavoro di collocare il lavoratore in modalità agile anche senza il consenso di quest’ultimo;

b) la possibilità per il datore di lavoro di assolvere gli obblighi di informativa sui rischi generali e specifici connessi allo smart working in via telematica.

Tali deroghe trovano applicazione per tutta la durata dello stato di emergenza Covid-19 e, dunque, fino al 31 luglio 2020.

In tale scenario, dunque, ci si deve interrogare, anche a seguito dei numerosi quesiti pervenuti, se sussista o meno per il lavoratore un diritto a rendere la prestazione in smart working nel caso in cui il datore di lavoro abbia negato tale modalità di svolgimento del rapporto.

Per rispondere al quesito, è necessario innanzitutto operare una distinzione tra pubblico impiego e lavoro privato.

A) Pubblico impiego

Per i lavoratori alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, l’art. 1, comma 1, n. 6) del D.P.C.M. 11 marzo 2020 prevede espressamente che lo smart working rappresenta la “modalità ordinaria” di esecuzione della prestazione lavorativa e che tale modalità può essere adottata anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi di cui alla Legge 22 maggio 2017,  n.  81.

Le pubbliche amministrazioni, inoltre, devono specificare le attività “indifferibili” da rendere “in presenza”, ossia quelle attività per le quali il lavoro agile è incompatibile ed è, dunque, necessaria la presenza fisica del lavoratore presso la sede di lavoro.

Nel pubblico impiego, dunque, il lavoro “in presenza” costituisce un’eccezione.

Da quanto sopra discende, evidentemente, la sussistenza di un diritto soggettivo del lavoratore pubblico a rendere la prestazione in modalità smart working, diritto che potrà pertanto essere rivendicato, anche in via giudiziale, dal lavoratore in caso di rifiuto/diniego del datore di lavoro pubblico all’adozione del lavoro agile. Ciò a condizione, evidentemente, che non si tratti di un’attività lavorativa indifferibile da rendere “ in presenza” e, dunque, direttamente presso la sede di lavoro.

B) Lavoro privato

Con riferimento, invece, ai lavoratori privati, il D.P.C.M. 11 marzo 2020, se da un lato non prevede vincoli per il datore di lavoro in ordine all’adozione del lavoro agile, dall’altro lato, tenuto conto della grave emergenza epidemiologica, auspica il “massimo utilizzo” dello smart working, trattandosi di una misura volta evidentemente a contrastare la diffusione del virus nei luoghi di lavoro.

Tuttavia, affinché sia concretamente possibile l’adozione dello smart working, è necessario che il datore di lavoro sia in possesso degli strumenti tecnici che consentano al lavoratore di rendere la prestazione lavorativa in modalità agile.

Sotto tale profilo, dunque, è opportuno effettuare una distinzione in quanto, nel caso in cui il datore di lavoro non possegga i predetti strumenti tecnici, è da escludersi la sussistenza di un obbligo datoriale di acquisirli, tenuto conto anche di quanto previsto dalle richiamate disposizioni normative, così come è escluso che il lavoratore possa pretendere l’acquisizione da parte del datore di lavoro.

Diverso discorso deve essere fatto, invece, nel caso in cui il datore di lavoro sia già dotato degli strumenti tecnici che consentano al lavoratore di svolgere la prestazione in modalità agile. In tal caso, infatti, qualora la tipologia di attività lo consenta, è possibile affermare che sussista un vero e proprio diritto soggettivo del lavoratore allo smart working. Conseguentemente, un eventuale rifiuto/diniego da parte del datore di lavoro – così come l’adozione dello smart working soltanto per un periodo determinato – sarebbe illegittimo in quanto immotivato e ingiustificato.

Ad avvalorare quanto finora esposto è anche la circostanza per la quale il lavoratore, qualora si vedesse negato il diritto di lavorare in modalità agile (pur sussistendone i presupposti), potrebbe verosimilmente subire un pregiudizio alla salute, in modo particolare nelle aziende in cui il rischio di contagio è più elevato, ovvero nei casi in cui nei luoghi di lavoro siano assenti misure idonee a scongiurare tale rischio.

Ciò sarebbe in aperto contrasto con l’auspicio del legislatore il quale, come detto in precedenza, ha qualificato lo smart working una misura di sicurezza finalizzata proprio a scongiurare il rischio di contagio nei luoghi di lavoro, oltre che di contenimento l’emergenza epidemiologica.

Sul punto, deve ricordarsi che l’obbligo di tutelare la salute dei lavoratori è sancito anche dall’art. 2087 del codice civile, che pone a carico del datore di lavoro l’adozione, nei luoghi di lavoro, delle adeguate e più opportune misure di sicurezza per la salvaguardia dell’integrità psicofisica dei lavoratori. La tutela del lavoratore, dunque, rappresenta evidentemente un punto cardine dell’ordinamento giuridico.

Alla luce di quanto finora esposto, quindi, è possibile affermare che, in caso di inadempimento datoriale, consistente nella mancata adozione di misure di sicurezza adeguate e necessarie alla tutela della salute del lavoratore – tra cui rientra, evidentemente, anche la mancata adozione dello smart working laddove ne sussistano i presupposti e le condizioni –  il lavoratore avrà diritto di agire giudizialmente nei confronti del datore di lavoro, anche in via di urgenza, al fine di vedersi riconosciuto il diritto a rendere la prestazione in modalità agile, oltre al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inadempimento datoriale. In tal caso, sarà il datore di lavoro a dover fornire in giudizio la prova che la prestazione lavorativa del dipendente sia incompatibile con la modalità di lavoro agile, ovvero che non sussistano le condizioni, sotto il profilo tecnico, per adottare lo smart working.

Da ultimo, il lavoratore, a fronte del rifiuto ingiustificato del datore di lavoro di adottare lo smart working, pur in presenza dei presupposti, potrà legittimamente rifiutare di rendere la prestazione lavorativa, ai sensi dell’art. 1460 c.c., soprattutto in quei casi in cui presso la sede di lavoro non vi siano adeguate misure di sicurezza a tutela della salute del lavoratore. In tal caso, infatti, può ritenersi che il rifiuto della prestazione lavorativa sia proporzionato a fronte dell’inadempimento datoriale e della violazione del dovere di protezione sancito dall’art. 2087 c.c..

Avv. Sergio Patrone
www.iurishub.it

Sergio Patrone

10 Comments

  • Gent.mo Avv. Patrone, sono impiegata come assistente sociale presso un comune. Gli incontri con il pubblico sono evidentemente vietati per evitare contagi e quindi il mio lavoro si svolge tramite telefono e pc. Il dirigente però non mi concede di lavorare da casa in smart working perchè sostiene che il mio lavoro sia indifferibile, ma di fatto in ufficio non sto svolgendo nulla che non possa svolgere da casa. Come devo comportarmi?

    • Buongiorno Silvia,
      nel pubblico impiego lo smart working rappresenta la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa. Anche il decreto c.d. Rilancio (in corso di pubblicazione), infatti, conferma le previsioni di cui all’art. 87 del decreto cura Italia per i pubblici dipendenti, laddove è previsto che la presenza dei dipendenti sul luogo di lavoro sia limitata soltanto per lo svolgimento di attività ritenute indifferibili.
      Da quanto Lei scrive sembrerebbe che l’attività possa essere svolta agevolmente anche presso il Suo domicilio, ragion per cui Le consiglio di inoltrare una formale richiesta al suo datore di lavoro con la quale chiede di essere collocata in smart working per poi valutare, in caso di diniego, eventuali azioni da intraprendere alla luce delle motivazioni che verranno fornite.
      Saluti
      Avv. Sergio Patrone

  • Salve,

    Sono dipendente di un azienda che ha lavorato in smartworking al 100% in Aprile. Da inizio maggio le pressioni per ritornare da parte dell’azienda iniziano a diventare insostenibili. Stiamo vivendo un vero è proprio incubo perché vorremmo rimanere a lavorare a casa fino a fine emergenza sanitaria. Lo abbiam fatto ad aprile con risultati straordinari eppure l’azienda sta inventando decine di scuse per obbligarci a rientrare, in barba a quanto affermato dai decreti e dalla legge, venendo cosi meno al diritto alla salute che è l’obbligo primario per un’azienda. Abbiamo paura per la nostra salute e per quella altrui e non capiamo a chi poterci rivolgere per difendere il diritto allo smartworking in piena emergenza sanitaria (che ricordo non essersi ancora conclusa).

    Perche tutto ciò non viene normato chiaramente? Come possiamo fare?

    Aiutateci grazie .

    • Buongiorno Marco,
      nel settore privato l’utilizzo dello smart working è stato nuovamente incentivato dal Governo con gli ultimi provvedimenti. Da un lato, infatti, il DPCM del 17.05.2020, raccomanda per le attività professionali il massimo utilizzo del lavoro agile; dall’altro lato, l’art. 96 del D.L. Rilancio (in corso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale) riconosce il diritto allo smart working per i genitori lavoratori dipendenti del settore privato che hanno almeno un figlio minore di anni 14 e raccomanda fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID–19 (e comunque non oltre il 31 dicembre 2020), la modalità di lavoro agile per i datori di lavoro privati. Ciò, tuttavia, non vuol dire che per il lavoro privato (diversamente dal pubblico) vi sia una previsione normativa cogente, ma semplicemente che il datore di lavoro privato, laddove sussistano le condizioni per il lavoro agile, dovrebbe agevolarne l’applicazione, senza potere opporre ingiustificati rifiuti. In ogni caso, laddove il datore di lavoro, per esigenze connesse alla produzione, disponga il rientro dei lavoratori in azienda, sarà tenuto ad osservare scrupolosamente le prescrizioni normative in materia di igiene e sicurezza sul lavoro al fine di scongiurare il rischio di contagio e tutelare la salute dei lavoratori.
      Saluti

  • Buongiorno Avv.
    sono una dipendente nel settore privato e ho un bimbo di 5anni , ho chiesto al titolare se posso avvalermi del diritto allo smart working come da decreto rilancio e mi ha detto che il mio ruolo non si può eseguire da casa nonostante abbia lavorato tutto il mese di Marzo da casa.
    a chi mi posso rivolgere in questo caso e far avvalere il mio diritto?
    grazie
    saluti

  • Buongiorno Hanan,
    il decreto rilancio ha riconosciuto il diritto allo smart working, anche senza accordo individuale, per i genitori lavoratori del settore privato che hanno almeno un figlio minore di anni 14, a condizione che: i) nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito per sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore; ii) tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione.
    Nel Suo caso, se sussistono le condizioni indicate, in caso di diniego del datore di lavoro, dovrà procedere giudizialmente per l’accertamento del Suo diritto.
    Saluti

  • Buongiorno avv. Patrone,
    Il mio caso è alquanto particolare ho un contratto a tempo determinato presso un Centro per l’impiego della Lombardia tramite appalto di un Centro provinciale, finora abbiamo lavorato io e le mie colleghe sempre in smart working ma dal 15 giugno ci è stato chiesto di rientrare al lavoro nonostante gli uffici continuano ad essere chiusi al pubblico.
    Io ho fatto espressamente richiesta di continuare la modalità di lavoro SW avendo anche un bimbo di 3 anni e mi hanno chiesto che dovevo garantire una presenza in ufficio di tre giorni su 5 (decidendo loro anche i giorni).
    Ho continuato ha scrivere mail al direttore per rientrare due volte a settimana anziché tre ma nessuno mi ha più risposto.
    Come dovrei comportarmi?
    Grazie DC.

    • Gentile Silvia,
      avendo Lei un bimbo di 3 anni, qualora nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito per sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o genitore non lavoratore, la legge ha previsto il diritto di svolgere la prestazione in modalità agile.
      Ciò a condizione che lo smart working sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa, circostanza che, stando a quanto Lei scrive, sembra sussistere.
      E’ comunque il datore di lavoro a dover motivare le ragioni per le quali ritiene non più compatibile la prestazione lavorativa con il lavoro agile e, dunque, la necessità del lavoro “in presenza” e non da remoto. Pertanto, sussistendo le condizioni sopra indicate, in caso di diniego ingiustificato del datore di lavoro, il Suo diritto andrà accertato giudizialmente.
      Saluti

  • Buonasera,

    …scrivo come dipendente di Ente Locale… teoricamente (se non ho interpretato male la normativa) mi risulta, fino al 31/07 prossimo, siamo ancora in stato di emergenza Covid, inoltre nella P.A. lo smart è la modalità “ordinaria” della prestazione lavorativa… lavoro in un servizio “indifferibile”… siamo in 3 nell’ufficio e soltanto io, dopo che non mi è stato prorogato l’accordo individuale di “smart” dal Dirigente responsabile già dalla seconda metà di giugno ho richiesto formalmente di essere collocato in smart… ovviamente nessuna risposta… anzi gira voce che non vogliano più permettere a nessuno di lavorare in smart e che ci obbligheranno a rientrare tutti… interessante la normativa…peccato che poi nel nostro piccolo non Vi sia nessuno che vigili a dovere sulle applicazioni della norma… bene che vada mi autorizzeranno forse per 1 giorno alla settimana, male che vada rifiuteranno… poi si dovrà ricorrere per ottenere giustizia… chiaramente se non si cambia la mentalità ottusa dei Dirigenti pubblici… non otterremo mai un miglioramento della PA… peccato che i loro stipendi non siano “smart”….

    Cordialmente…

  • Anch’io come Luca mi trovo in una pubblica amministrazione i cui dirigenti sembrano scelti con il lanternino per la forte ignoranza, considerano chi vuole fare smart working come un lavativo, indipendentemente dal lavoro effettivamente svolto. Ho scritto anche alla Dadone ma temo che al Ministero si confrontino solo con grandi realtà e lascino tutti noi nel baratro…

    auguri a tutti

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